作者：北京云亭律师事务所吴刚律师
#建设工程#
⊙阅读提示
施工承包人起诉发包人索要剩余工程款及损失，但却不申请工程造价司法鉴定，导致一审、二审法院均以其举证不利为由判其败诉。承包人因此先后两次向最高人民法院申请再审。但是，最高人民法院第一次支持了其再审申请理由，第二次却不支持。原因何在？欲知详情，敬请阅读本文。
⊙裁判要旨
1.在建设工程施工合同纠纷诉讼案中，施工承包人对其争议的完成工程量及应得工程款负有法定的举证义务。当其向法院提供了部分证据证明上述事实，但没有依法向法院申请工程造价司法鉴定，法院不能在未对承包人提供的证据进行审核与认定，或依职权对相关事实进行调查的前提下，仅仅以承包人不申请司法鉴定为由驳回其诉讼请求。
2.法院多次向负有举证义务的施工承包人释明诉争工程量需要做工程造价司法鉴定才能查明，但承包人均以无需鉴定、无法鉴定等理由拒绝申请鉴定，且法院仅凭在案证据无法对承包人的实际施工量及施工比例作出准确认定。因此，承包人应承担举证不能的法律责任，法院驳回其诉讼请求并无不当。
⊙案情简介
一、年5月28日，实际施工人郭春杰与南通锦国建设有限公司（简称锦国公司）的项目负责人张凤桐签订《协议书》，约定由郭春杰承建远东置业工程东方明珠住宅楼工程，承包方式是包工包料，工程价款为大包干每平方米元。
二、年7月1日，锦国公司作为施工总承包人与发包人呼伦贝尔市远东置业投资有限公司（以下简称远东公司）签订了《建设工程施工合同》，承建远东公司开发的东方明珠国际社区（一期工程）。锦国公司委派张凤桐为该工程项目负责人进行施工。
三、上述合同签订后，涉案工程大部分实际由郭春杰承包完成，但其并未完成合同约定的全部工程量。年，郭春杰因施工合同纠纷，将锦国公司、张凤桐起诉至呼伦贝尔市中级人民法院（以下简称一审法院），索要剩余工程款及损失。
四、在一审诉讼中，郭春杰虽然提供了相关证据证明其完成的工程量，但不申请、不同意对其完成的工程造价做司法鉴定。因此，一审法院在未根据在案证据审核认定郭春杰已完工程量及应得工程款的情况下，认为其应承担举证不利的法律责任，判决驳回其全部诉讼请求。
五、郭春杰不服一审判决，遂向内蒙古自治区高级人民法院（以下简称二审法院）上诉。但二审法院认可一审法院的判决理由，因此维持原判。郭春杰不服，继续向最高人民法院申请再审。
六、最高人民法院经审理，认为一审、二审法院应根据郭春杰提供的证据对其完成的工程量进行审核与认定，或依职权对相关事实进行调查。现仅以郭春杰不同意司法鉴定为由驳回其诉讼请求不当。因此于年9月30日作出《民事裁定书》，指令二审法院再审本案。
七、其后，本案历经再审、重审，但是郭春杰仍然不申请司法鉴定，认为涉案工程无法鉴定也无需鉴定，而且未能提供充分证据证明其完成的工程量。因此，一审法院和二审法院最终认为其依法应承担举证不利的法律责任，判决驳回其全部诉讼请求。郭春杰对此不服，再次向最高人民法院申请再审。
八、最高人民法院经审理，认为一审法院和二审法院的重审判决理由合法，遂于年9月10日作出《民事裁定书》，驳回郭春杰的再审申请。
⊙法律分析
从上述案情中我们可以总结出的法律问题是：本案实际施工人郭春杰在同样不向原审法院（即一审法院和二审法院）申请工程造价司法鉴定的情形下，为什么最高人民法院认为原审法院对第一次原审案的判决理由不合法，而对第二次再审重审案的判决理由却合法？
吴刚律师的分析理由如下：
一、为什么最高人民法院认为原审法院对第一次原审案的判决理由不合法？
众所周知，依据谁主张谁举证的一般举证原则和法律规定，作为施工人的郭春杰在本案中对其实际完成的工程量及应得工程款依法负有举证义务。其要么向法院提供充分有效的证据证明，要么向法院申请工程造价司法鉴定证明，以完成该举证义务，否则将承担举证不利的法律责任。
在第一次原审案中，郭春杰应该是向原审法院提供了相关证据证明其已完工程量及应得工程款（暂且不论是否充分、有效），但没有向原审法院申请工程造价司法鉴定。在此情形下，原审法院的合法做法应该是：要么根据本案当事人提交的现有证据认定郭春杰的已完工程量及应得工程款，要么依职权对上述争议事实进行调查和认定。如果最终无法认定，那么可以依据相关法律规定（详见本文法条链接），判决郭春杰败诉。
但遗憾的是，原审法院均没有这么操作，相反直接仅仅以郭春杰不申请司法鉴定为由，判决其败诉，显然不合法。正因为如此，最高人民法院于年9月30日作出《民事裁定书》，指令二审法院再审本案（详见本文“裁判理由”）。
二、为什么最高人民法院认为原审法院对第二次再审重审案的判决理由却合法？
根据上述案情简介可知，郭春杰好不知容易申请再审成功，但是其后不知何故，他在重审案中为何仍然不向一审法院、二审法院申请工程造价司法鉴定？而且最为关键的是他提供给法院的现有证据不能被法院作为有效的定案证据，即不能有效证明其实际完成的工程量及应得工程款。因此，在此情形下，两审法院在避免了此前原审判决的错误后，对重审案完全有理由、有事实、有法律依据判决郭春杰败诉。
正因为如此，最高人民法院于年9月10日作出《民事裁定书》，确认两审法院本次判决理由合法，驳回了郭春杰的再审申请（详见本文“法院裁判”）。
⊙实务总结
前事不忘，后事之师。为避免后来者重蹈本案覆辙，我们提出以下实务观点，供大家参考。
一、对于施工承包人而言，务必要吸取本案实际施工人的败诉教训。如果你们向法院提供的证据不能充分证明自己实际完成的工程量以及应得的工程款，那么依法应当向法院申请工程造价司法鉴定。否则最终迎接你的判决结果基本是败诉。
此外，经我们检索了解，在当前的司法实践中，类似于最高人民法院第一次支持本案实际施工人再审申请理由的案例非常少，而更多的案例是不支持。因此，负有法定举证义务的施工承包人更应该主动向法院申请工程造价司法鉴定，切忌对自己的举证责任抱有侥幸心理。
二、对于法院而言，建议吸取本案原审法院对第一次原审案的判决错误教训。即使当事人不依法申请工程造价司法鉴定，但如果其向法院提供了相应的证据证明（即使不充分），那么法院不应置之不理，更不应仅仅因为当事人不申请司法鉴定而判决其败诉。
毕竟，我国《民事诉讼法》并没有规定司法鉴定必须只能由当事人申请启动。相反，
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